L’emergenza sanitaria in atto ha dimostrato la fragilità del nostro sistema costituzionale e, in particolare, delle garanzie che i Padri costituenti avevano voluto scrivere a difesa delle libertà civili. Il Governo ha deciso di avocare a sé ogni competenza, utilizzando impropriamente lo strumento del decreto legge, con il quale sono stati solo genericamente descritti i “casi” di possibile restrizione delle libertà civili delegando al Potere esecutivo, nella persona del Presidente del Consiglio dei ministri, la scelta puntuale di quale misura adottare sia del grado di intensità della stessa. Tutto questo è stato fatto in ragione di uno stato di emergenza dichiarato dal Consiglio dei Ministri il 31 gennaio 2020, pur essendo noto che la nostra Carta costituzionale non prevede l’emergenza quale presupposto per derogare allo Stato di diritto.
Ad entrare in crisi è stato innanzitutto il principio di divisione dei Poteri. La centralità del ruolo del Parlamento è stata sacrificata in forza della necessità ed urgenza dei provvedimenti da adottare. Il Potere esecutivo ha deciso di arrogarsi ogni decisione in materia, adottando decreti legge che hanno attribuito al Presidente del Consiglio il potere di integrarli ed attuarli in vista del fine del contenimento dell’epidemia coronavirus. E’ stato posto in discussione anche il principio di competenza sia a livello centrale (comprimendo la competenza per materia dei vari dicasteri), sia a livello locale (residuando in capo alle Regioni solo un potere di intervento d’urgenza in attesa dell’adozione dei provvedimenti del Presidente del Consiglio).
Il Decreto del Presidente del Consiglio è divenuto dunque una fonte strumentalizzata, dotato di un’efficacia tale da poter comprimere diritti costituzionalmente garantiti e da prevalere sui provvedimenti emessi dai singoli Ministri e sulle ordinanze emesse dagli enti territoriali (in primis le Regioni). Non è stato rispettato neppure il principio di gerarchia delle fonti. La libertà individuale gode di una protezione totale stante la riserva assoluta di legge (rinforzata), che impone al legislatore una descrizione precisa dei “casi” e dei “modi” di qualsiasi restrizione alla stessa. A sua tutela è pure prevista una riserva di giurisdizione.
Anche la libertà di circolazione è garantita da una riserva di legge rinforzata; sono diritti soggettivi perfetti poi quelli di riunione, di associazione, di libertà di culto. Solo una legge statale può limitare tali fondamentali libertà, e non certo una fonte secondaria governativa, e addirittura monocratica, quale il Decreto del Presidente del Consiglio. Ma anche accettando la possibilità dell’utilizzo della decretazione d‘urgenza non c’è stato il rispetto del principio di tassatività: i due decreti legge adottati dal Governo hanno solo genericamente descritto i casi di possibile restrizione delle libertà civili, delegando ad un componente del Potere esecutivo, il Presidente del Consiglio dei Ministri, la titolarità di scelta sia del tipo di misura da adottare (i “casi”) sia del grado di intensità (i “modi”).
L’estrema genericità dei decreti legge contrasta poi con la Legge n. 400/1988, che richiede, per il rispetto dell’art. 77 Cost., l’emanazione di misure di immediata applicazione, con contenuto specifico ed omogeneo. Ed, anzi, un decreto-legge che abbisogni di un ulteriore provvedimento (nel caso un D.P.C.M.) per la sua attuazione, difficilmente può dirsi fondato su presupposti di straordinaria necessità e urgenza, poiché l’arco temporale necessario all’elaborazione della fonte secondaria smentisce in radice l’indifferibilità della misura. In sintesi, sono state applicate pesanti restrizioni alle libertà individuali (la libertà personale, la libertà di circolazione, la libertà di riunione, la libertà di culto), per il tramite di atti amministrativi (decreti ed ordinanze), in assenza di una puntuale disciplina legislativa e violando il principio di diversificazione delle competenze amministrative.
Il fatto poi che le restrizioni in questione siano avvenute appunto sulla base di atti amministrativi, le ha sottratte ad ogni forma di controllo preventivo e successivo. Tali provvedimenti, infatti, sono stati adottati dal Potere esecutivo (Presidente del Consiglio, Presidenti delle Regioni, Sindaci) in piena autonomia e senza una verifica da parte del Parlamento né un controllo del Presidente della Repubblica (previsto sugli atti aventi forza di legge e sui regolamenti governativi, questi ultimi adottati di solito con la forma del D.P.R.). La necessità che sia un atto avente forza di legge a limitare le libertà civili è del resto coerente con il nostro sistema di garanzie costituzionali: solo le leggi (ed atti equiparati ad esse) e non gli atti amministrativi (quali sono i decreti e le ordinanze) sono sottoponibili a giudizio di costituzionalità di fronte alla Corte Costituzionale, unico organo competente secondo il nostro Ordinamento a controllare, con efficacia erga omnes, la conformità alle norme e ai principi costituzionale degli atti legislativi, anche sotto il profilo della loro proporzionalità ed adeguatezza.
E’ mancata dunque qualsiasi verifica della conformità del mezzo (misure restrittive) con il fine (tutela della salute) nell’ottica di un bilanciamento con altri diritti cui la Costituzione riserva invece il grado più elevato di tutela: nessun controllo amministrativo, nessun passaggio parlamentare, nessuna verifica costituzionale. In conclusione gli scriventi ritengono che il fine non giustifica i mezzi.
L’emergenza non può giustificare l’alterazione dei rapporti tra i poteri dello Stato e dello Stato con gli altri enti territoriali. Quando sono in gioco i diritti di libertà, allora l’alterazione delle garanzie costituzionali non riveste solo un aspetto formale, perché incide direttamente sulla tutela sostanziale di quei diritti che la Costituzione vorrebbe inviolabili. A meno che non si voglia incidere sulla forma dello Stato di diritto e infine sulla stessa forma di Governo.
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